I. Corte.
La JUNTA DE VECINOS REPUBLICA DE HUALQUI, persona jurídica regida por la ley número 19.418, según registro de fojas Nº 24, de fecha 25 de Mayo de 1990, ante la I. Municipalidad de Hualqui, representada por su presidenta, doña LILIANA DIAZ VARGAS, de profesión paisajista, ambas domiciliadas, para estos efectos en Ejercito S/n, comuna de Hualqui, SUSSY WENDY FIGUEROA GONZALEZ, administradora, domiciliada en Independencia sin número, comuna de Hualqui, MANUEL ANTONIO VARGAS SILVA, obrero, domiciliado en calle independencia número 55, comuna de Hualqui, JOSE ALBERTO GUTIERREZ ROMAN, técnico mecánico, domiciliado en Zenteno sitio 53, República de Hualqui, comuna de Hualqui; La JUNTA DE VECINOS NUEVO HUALQUI, persona jurídica regida por la ley número 19.418, según registro de fojas Nº 32, de fecha 16 de Mayo de 1991, ante la I. Municipalidad de Hualqui, representada por su presidente, don CARLOS FUENTES FUENTES, jubilado, ambos domiciliados, para estos efectos en Ejercito S/n, comuna de Hualqui, HAROLD ARTURO SOTO RODRIGUEZ, radio técnico, domiciliado en Los Copihues número 58, Población Nuevo Hualqui; La JUNTA DE VECINOS 18 DE SEPTIEMBRE, persona jurídica regida por la ley numero 19.418, según registro de fojas Nº 88, de fecha 26 DE febrero DE 1996, ante la I. Municipalidad de Hualqui, representada por su presidenta, doña MARGARITA CAAMAÑO FIGUEROA, dueña de casa, ambos domiciliados, para estos efectos en Ejercito S/n, comuna de Hualqui, RUPERTO DEL CARMEN VARGAS PARRA, comerciante, domiciliado en Los Copihues 655, comuna de Hualqui, MIGUEL CABA MEDINA, agricultor, domiciliado en Los Copihues 654, comuna de Hualqui; LUCIO CUENCA BERGER, ingeniero en geomensura, domiciliado en Av. Providencia 365 Dpto. 41, comuna de Providencia, Santiago, por sí y en calidad de representante y presidente de la CORPORACIÓN O.N.G. OBSERVATORIO LATINOAMERICANO DE CONFLICTOS AMBIENTALES, de su mismo domicilio, a US. I. con respeto, decimos:
Por nosotros mismos y en virtud de la representación de que estamos investidos, recurrimos de protección en contra de PANGUE S.A., empresa comercial, representada por don RODRIGO NARANJO, factor de comercio, ambos domiciliados en León Gallo S/n, Concepción, y en contra de don JAIME TOHA GONZALEZ, Intendente Regional, en su calidad de jefe del Gobierno Regional del Bio Bio, domiciliado en Aníbal Pinto 442, de esta ciudad.
Los hechos que motivan este recurso, son los siguientes: El día 20 de Junio a consecuencia del temporal de viento y lluvia que azotara a nuestra región, las poblaciones República de Hualqui, Nueva Hualqui y 18 de Septiembre de la comuna de Hualqui, se vieron gravemente inundadas por las aguas del río Bio Bio, a causa del aumento artificial de su cauce.
Como es de público conocimiento, aquel fin de semana, nuestra región se vio afectada por una serie de inundaciones, producto del desborde de ríos en las provincias de Concepción y Arauco. Sin embargo, estos desastres no fueron sólo consecuencia de causas naturales.
En efecto, respecto de lo que ocurrió en Hualqui, a los efectos del fenómeno natural, se sumo la actitud irresponsable, sino francamente dolosa, de la empresa Pangue S.A., quien, ante el aumento del caudal de los afluentes de la represa Pangue situada en el alto Bio Bio, decidió abrir las compuertas de la represa, enviando un golpe de agua, aumentando injustificadamente el daño a las poblaciones ribereñas situadas aguas abajo.
Según la información entregada por Pangue S.A., en la discusión del problema que se ha llevado a través de los medios de comunicación, pretenden hacer creer que carecen de toda responsabilidad en los daños que hemos sufrido, ya que la represa de Pangue no tiene la capacidad para influir en el caudal del río Bio Bio, puesto que, a lo mas, el manejo de la represa en situaciones de aumentos del cauce a niveles superiores a su capacidad de almacenamiento, se resuelve, por ellos, devolviendo al cauce la misma cantidad de agua que ingresa a la represa.
El argumento pareciera ser lógico, si se parte de los supuestos de que a dicha empresa le interesa almacenar la mayor cantidad de agua posible, en la medida que ello favorece sus propios procesos industriales y que, como ellos dicen, no reconocen como una obligación intervenir los cursos de agua para mitigar el efecto de las crecidas.
Sin embargo, este discurso no es mas que una mentira, que es posible descubrir con el propio comportamiento del cauce aguas abajo.
Gracias al largo tiempo que llevamos viviendo, conocemos el comportamiento del río, y sabemos que nuestras viviendas se encuentran situadas en zonas inundables, tal como la mayoría de los asentamientos de la ribera del Bio Bio. Por ello hemos construido nuestras casas de modo tal que puedan superar sin mayores dificultades el comportamiento habitual de las crecidas del río, pero jamás sé previo que la recurrida actuara con tal desprecio de nuestros bienes y de la salud e integridad física y psíquica de nuestras familias.
En efecto, el cauce del río es capaz de soportar un determinado caudal, si dicho caudal aumenta, el río no hace otra cosa que reclamar las tierras que le pertenecen inundando sus riberas, pero, su comportamiento natural, determina que ello ocurra a un ritmo y hasta un nivel que nosotros podemos resistir. Por el contrario, cuando la represa Pangue abre sus compuertas, del modo en que lo ha venido haciendo estos últimos años, se produce un incremento artificial del caudal, que supera con mucho la capacidad de escurrimiento del cauce y de las zonas inundables, lo que provoca la destrucción de nuestros enseres y ha llegado a poner en riesgo nuestra salud y la de nuestras familias.
La mala fe y el descaro de la recurrida queda demostrada con la publicación que ha hecho en estos días a través de Internet de un documento denominado Minuta de Control de Crecidas de Pangue u "Operación Embalse Central Pangue", mediante el cual pretende hacer creer que el manejo de los recursos hídricos entregados por el Gobierno de Chile para su aprovechamiento, "incorpora todos los conceptos, responsabilidades y limitaciones técnicas, ambientales, de riego y las propias del sistema eléctrico del cual participa", en el cual adjunta un anexo donde se gráfica los caudales del río Biobio desde el 18 al 20 de Junio de 2003, en el que aparece reflejado su argumento de que los caudales del efluente y del afluente de la represa son equivalentes. Sin embargo, en el mismo gráfico, se representan los datos de la estación de la Dirección General de Aguas ubicada en Rucalhue, situada río abajo de la central Pangue, donde quedo registrado un fenómeno climático muy distinto del que se vivió en Pangue, pues, a menos de que la recurrida este falseando la información, justo en la parte de la hoya hidrográfica que queda comprendida aguas arriba de la central, llovió proporcionalmente menos y a ritmos diversos de los que se observan en el resto de la cuenca, no obstante la magnitud del fenómeno atmosférico.
Este ejercicio abusivo del derecho de aprovechamiento concedido a la recurrida, es un acto arbitrario e ilegal que autoriza el ejercicio de acciones cautelares por parte de las poblaciones afectadas.
Evidentemente el ejercicio del derecho de aprovechamiento de la recurrida no se encuentra entregado por nuestra legislación a su mero arbitrio, puesto que deben reconocerse como limites establecidos en nuestra legislación el que debe evitar los golpes de agua, pues, aunque tal obligación pareciera solo existir para el caso previsto en el artículo 97 Nº 4 del Código de Aguas, es evidente que la norma no puede ser interpretada restrictivamente, sino que abarca en general al ejercicio de todo derecho no consuntivo.
Por otra parte, las facultades que le concede a la recurrida su dominio sobre su derecho de aprovechamiento, reconoce como limites nuestros derechos de propiedad y el de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Tanto por la propia definición que del dominio da nuestro Código Civil, cuanto por las garantías consagradas en los números 8º y 24º de la Constitución Política de la República.
Es del caso señalar que, no obstante que la central Pangue es un proyecto anterior a la entrada en vigencia de la ley Nº 19.300, se encuentra sujeta a sus disposiciones en lo concerniente a las operaciones que dicen relación con el funcionamiento del proyecto o su aprovechamiento económico y por ende, sujeta a las obligaciones y principios consagrados en ese cuerpo legal, en lo que respecta al medio ambiente.
Es en este sentido, que consideramos vulnerado y amenazado nuestro derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, toda vez que por medio ambiente debe entenderse, para estos efectos, “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Así como contaminante a “todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una contaminación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o periodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.
Con lo relacionado, queda demostrado que los golpes de agua al momento de restituir el agua no utilizada en los procesos de generación de energía eléctrica de la central Pangue, dada su magnitud e impacto, son contaminación ambiental a la luz de nuestra legislación.
Ahora bien, esta forma de contaminación, aparte del derecho de pedir las indemnizaciones y reparaciones que corresponden, también autoriza la adopción de medidas cautelares que pueden ser solicitadas por la vía del recurso de protección.
Ello es así pues, además de la arbitrariedad denunciada, no existe en el daño causado por la forma que la recurrida restituye las aguas al cauce del río Bio Bio, un caso fortuito o una fuerza mayor. En efecto, independientemente de que una de las causas de los daños sufridos por los pobladores de Hualqui, sea un fenómeno natural, sobre el cual la recurrida no tiene ningún control, deja de actuar con la debida diligencia que le resulta exigible cuando deja de intervenir en el curso causal, como ella dice, no obstante que puede hacerlo y se encuentra obligada a ello, en tanto su derecho de aprovechamiento le impone una serie de obligaciones derivados de su función social.
En otros términos, además de la ejecución de un acto arbitrario e ilegal, en cuanto se funda en el ejercicio abusivo de un derecho, la recurrida, por omisión de su deber de garante, ha causado daño a nuestra propiedad y, de mantenerse su actitud, evidentemente se encuentra bajo la amenaza de volver a ser perjudicada.
Si bien la existencia de las restricciones y obligaciones que nacen de la función social de la propiedad es un tema agotado en la doctrina y la jurisprudencia, la recurrida insiste en no querer reconocerla. Son claros ejemplos de ello, el entredicho que tuvo con el Director de la Oficina Nacional de Emergencia durante el año pasado, cuando, así como ahora, también quedamos bajo las aguas excedentes de su represa, pero más aun, los conflictos que Endesa Chile, matriz de la recurrida, tuvo con la Corporación Financiera Internacional.
Como es de publico conocimiento, este organismo internacional, perteneciente al Grupo del Banco Mundial, ayudo a financiar la construcción de la represa Pangue. El apoyo de este organismo a este proyecto empresarial, significo que Endesa y su filial Pangue S.A., quedaran sujetas a una serie de obligaciones de protección del medio ambiente, cuya violación determino que se advirtiera por parte de la CFI el que se podría llegar a declarar a Endesa Chile en mora. En lo que respecta a los hechos denunciados, el conflicto terminó con el reconocimiento por parte de las propietarias de la represa de diseñar y proponer a la Corporación Nacional Forestal un plan de manejo y protección para la cuenca, que aun no existe.
La responsabilidad de la desidia con la que se ha actuado frente al problema del manejo adecuado de la cuenca no solo es responsabilidad de Pangue S.A., o de su matriz Endesa Chile, sino que también es del Gobierno Regional.
En efecto, entre otras funciones, el Gobierno Regional debe asumir acciones destinadas a la protección medioambiental, lo que en este caso concreto se refieren, a lo menos, a disponer los medios de control y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones que Pangue S.A., y Endesa Chile, han contraído con los habitantes de la cuenca del Bio Bio como consecuencia de la construcción de la represa Pangue.
Es esta omisión una de las causas de los daños y amenazas que sufren nuestros bienes y que corresponde enmendar por la vía del recurso de protección.
Con lo relacionado queda demostrado que el actuar arbitrario e ilegal de Pangue S.A. se ha vulnerado y se amenaza la Garantía Constitucional consagrada en el Nº 8º del artículo 19 de la Constitución Política de la República y como las omisiones en que ha incurrido tanto dicha empresa como el Gobierno Regional han vulnerado y amenazan la garantía consagrada en el Nº 24º de dicho artículo de la Carta Fundamental.
POR
TANTO,
Rogamos a SSa. Ilma. tener por interpuesto el presente recurso de protección de nuestros derechos
constitucionales referidos, ordenar que los recurridos informen, en el plazo
perentorio que US. I. fije; y, en definitiva, ordenar
que: 1) Se establezcan en el afluente y en el efluente de la central Pangue
estaciones de monitoreo dependientes de la Dirección General de Aguas, que
permitan la fiscalización del uso que Pangue S.A. hace de los recursos
hídricos; 2)Se ordene la elaboración, en el más breve plazo, de un plan de
manejo y de protección de la cuenca del Bio Bio, y 3) tomar todas las medidas
que, en concepto de SSa. Ilma., sean conducentes al restablecimiento y la
protección de nuestros derechos, con costas del recurso.
PRIMER OTROSI: Rogamos a US. I. tener por acompañados, con citación y bajo el apercibimiento legal que corresponde, los siguientes documentos: 1) Certificado emitido por don Carlos Beltrán Padilla, Secretario Municipal (S) de la I. Municipalidad de Hualqui, donde consta la personalidad jurídica de la Junta de Vecinos 18 de Septiembre, y la capacidad de doña Margarita Caamaño para representarla; 2) Copia de escritura de venta suscrita con fecha nueve de marzo de mil novecientos noventa y dos ante don Jorge Cristoph Stange, Notario Publico de Concepción, entre don Luis Alberto Hernández Orellana, como vendedor, y don Miguel Caba Medina, como comprador; 3) Copia de inscripción de dominio de fs. 2382 vta. Nº 1786, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Concepción, correspondiente al año 1992, a nombre de don Miguel Caba Medina; 4) Copia simple de escritura de venta suscrita ante doña María Eugenia Rivera González, Notario Publico de Concepción, con fecha 1º de Marzo de 1989, entre don Ramón Arturo Ramos Varas, como vendedor, y don Eusebio del Carmen Vargas Parra, como comprador, con certificación de haberse inscrito a fs. 839 Nº 930, en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Concepción correspondiente al año 1998; 5) Certificado emitido por don Carlos Beltrán Padilla, Secretario Municipal (S) de la I. Municipalidad de Hualqui, donde consta la personalidad jurídica de la Junta de Vecinos Nuevo Hualqui, y la capacidad de don Carlos Fuentes Fuentes para representarla; 6) Copia simple de escritura de venta suscrita ante don Carlos Larenas Munita, Notario Publico de Concepción, con fecha 28 de Febrero de 1986, entre don Egidio Klaus Carrasco y otros, como vendedores, y don Carlos Evangelista Estrada Araneda, como comprador, con certificación de haberse inscrito a fs. 744 vta Nº 666, en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Concepción correspondiente al año 1986; 7) Copia simple de escritura de venta suscrita ante don Carlos Laneras Munita, Notario Publico de Concepción, con fecha 2 de Febrero de 1984, entre don José Jara Burgos, como vendedor, y don Harold Arturo Soto Rodríguez, como comprador, con certificación de haberse inscrito a fs. 502 vta. Nº 494, en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Concepción correspondiente al año 1984; 8) Certificado emitido por don Carlos Beltrán Padilla, Secretario Municipal (S) de la I. Municipalidad de Hualqui, donde consta la personalidad jurídica de la Junta de Vecinos República de Hualqui, y la capacidad de doña Liliana Díaz Vargas para representarla; 9) Copia simple de inscripción de constitución de dominio de fs. 3902 vta. nº 2.572, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chiguayante, correspondiente al año 1999, a nombre de doña Sussy Wendy Figueroa González; 10) Copia simple de inscripción de constitución de dominio de fs. 179 nº 125, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chiguayante, correspondiente al año 1999; a nombre de don Manuel Antonio Vargas Silva; 11) Copia simple de escritura de venta suscrita ante don Mario Aburto, Notario Publico de Concepción, con fecha 15 de Octubre de 1996, entre doña Mirta Gladys Muñoz Candia, como vendedora, y don José Gutiérrez Román, como comprador, 12) Copia simple de inscripción de fs. 26862 Nº 10077, en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Concepción correspondiente al año 1996 a nombre de don José Gutiérrez Román, 13)Certificado de vigencia Nº5465 del Ministerio de Justicia que reconoce la personalidad jurídica de la Corporación O.N.G. Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales y la representación de la misma de don Lucio Cuenca Berger ,y 14) Copia simple del Decreto Nº150 del 18 de Febrero de 2000 del Ministerio de Justicia.
Respecto de los cuales, rogamos a US. I. ordenar su devolución oportuna, bajo simple constancia en autos.
SEGUNDO OTROSI: Ruego a US. I. se sirva ordenar que se constituya en la represa Pangue, personal de la Oficina Nacional de Emergencia, a fin de fiscalizar y controlar el funcionamiento de la represa, cuando las condiciones climáticas así lo exijan o adopte otra medida que según SSa. Ilma, asegure que no se verterán por la Represa Pangue efluentes que sobrepasen la capacidad de carga del cauce.
TERCER OTROSI: Ruego a US. I. ordenar las siguientes diligencias de prueba: 1) Se oficie a la Dirección General de Aguas a fin de que informe a US. I. sobre las mediciones obtenidas por las estaciones de Bio Bio en Rucalhue y en la Desembocadura durante los días 17, 18, 19, 20, 21, y 22 de Junio recién pasado; 2) Se oficie a la Corporación Nacional Forestal a fin de que se informe si se ha presentado algún plan de manejo de la cuenca del Bio Bio por parte de Pangue S.A. o de Endesa Chile; 3) Se oficie a la Corporación Nacional Forestal a fin de que se informe a US. I. sobre si se ha ordenado por parte del Gobierno Regional la elaboración de un plan de manejo de dicha cuenca; 4) Se cite a una audiencia de designación de perito, el que con el título de ingeniero, haga un análisis completo e independiente del comportamiento del río Biobío y del impacto de la apertura de las compuertas del embalse de la represa Pangue en las inundaciones sufridas en las poblaciones ribereñas de la comuna de Hualqui; 5) Se oficie a la Oficina Nacional de Emergencia a fin de que informe a SSa. Ilma. sobre las recomendaciones o instrucciones que hubiera dado dicha entidad a la empresa Pangue S. A. o al Gobierno Regional, durante los temporales ocurridos en la zona entre el 19 y 23 de Junio de 2003; 6) Se oficie al Ministerio de Hacienda a fin de que se remita al este Ilustrísimo Tribunal copia autorizada de la carta enviada por don James D. Wolfensohn, Presidente de la Corporación Financiera Internacional, a don Eduardo Aninat, con fecha 6 de Febrero de 1997; 7) Se oficie al Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de que este organismo solicite a la Corporación Financiera Internacional copia de los siguientes documentos: a) Copia de los compromisos suscritos con dicha Corporación por parte de Endesa Chile o Pangue S.A. y que digan relación con los efectos medioambientales que puede llegar a producir la central Pangue, b) Copias del Informe Hair y del Informe Downing, y c) Copia del Informe de Evaluación de la Oficina del Mediador en Asuntos de Interés Público y Asesor en Materia de Observancia en Relación a la Reclamación Presentada contra la Inversión de la Comisión Financiera Internacional en ENDESA Pangue S.A. de Mayo de 2003.
CUARTO OTROSI: Rogamos a SSa. Ilma. tener presente que designamos abogado patrocinante a don MAURICIO ALBERTO CAMPOS SEGUNDO, domiciliado en Caupolican Nº 567, oficina 904, Concepción, a quien conferimos poder con las facultades indicadas en ambos incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, especialmente percibir y transigir.