Area Jurídica

Ser o no ser, el dilema de la actual institucionalidad ambiental

Si damos una mirada crítica al funcionamiento de la legislación e institucionalidad ambiental, vemos que los objetivos, principios, fundamentos y preocupaciones que dan origen a esta normativa han sido mediatizados por compromisos de ésta con el empresariado o, lisa y llanamente, por una adhesión genérica al modelo neoliberal, situaciones que redundan en interpretaciones de la ley a su medida.

Estas interpretaciones erróneas parten de suposiciones falsas, mitos que ganan terreno y se diseminan en la sociedad, y que dicen relación con la existencia de una contradicción irreconciliable entre el desarrollo y el cuidado del ambiente.

Esta contradicción -que se acentúa en los períodos de crisis- es promovida justamente por quienes quieren justificar la externalización de los costos sobre el medio ambiente como un mal necesario, convenciendo generalmente a los más desinformados e incluso a los afectados directos con los proyectos.

Este falso dilema, base de la problemática socio ambiental, y la conflictividad que ésta genera, presenta, por un lado a empresarios nacionales y transnacionales unidos al Estado tras la bandera del progreso y, por otro, a las comunidades, organizaciones y personas que defienden sus derechos a un medio ambiente libre de contaminación y a una mejor calidad de vida, las que son acusadas, acosadas y estigmatizadas, con distintos epítetos que incluso los colocan fuera de la legalidad.

La contradicción real que lamentablemente eluden y ocultan las autoridades es aquella que los ciudadanos vemos y sentimos; que ha transformado el aire en un veneno, las aguas de ríos y esteros en piscinas de tratamiento de desechos líquidos orgánicos y químicos, las tierras en desiertos, la cultura y la vida de los pueblos indígenas en algo desechable, las comunas pobres en espacios donde se instalan las industrias, los basureros y los cementerios y nuestros recursos naturales en un feria de promociones al mejor postor.

Esta contradicción aparente es, en verdad, una opción de desarrollo, es la materialización en el tema ambiental del modelo económico del neoliberalismo, que ha priorizado por el crecimiento económico "comprometiendo seriamente la capacidad de nuestras riquezas naturales y del medio ambiente", cuestión que ya expresara el mensaje con que fue enviado el proyecto de la ley 19.300".

No obstante las definiciones e indefiniciones de las autoridades ambientales, este mensaje de la Ley de Bases del Medio Ambiente hace una apuesta al desarrollo sustentable planteándose generar a través de esta Ley los mecanismos necesarios para "restablecer el equilibrio del hombre con su medio" y volver a "una sana relación economía, naturaleza y comunidad humana".

Es para lograr este objetivo que se crea la institucionalidad ambiental y los instrumentos de gestión ambiental.

Esta opción de reencuentro hombre-naturaleza, requiere una mirada que puede ser antigua o nueva respecto del derecho de propiedad, una mirada que ponga énfasis en la función social que tiene este derecho que, a su vez, comprende la función ambiental consagrada en la Constitución Política de nuestro país.

Este énfasis es todo un desafío para los defensores del medio ambiente, ya que plantea generar capacidades de cuestionamiento jurídico respecto de la función solamente lucrativa de la propiedad y del carácter absolutizador que este derecho tiene en nuestra legislación.

Por otra parte, plantea legitimar los aspectos socio ambientales de la propiedad, creando una cultura de responsabilidad ambiental, que obligue a la institucionalidad y a los Tribunales de Justicia, a través de crecientes exigencias que modifiquen la interpretación de las normas, a hacer efectivas las limitaciones a la propiedad.

Se posibilita asi la realización de los principios intergeneracionales, que fundamentan la legislación internacional y nacional medioambiental, en el sentido de formular y construir ahora un desarrollo que condicione las necesidades presentes, para no comprometer las necesidades de las generaciones futuras. .

Tanto derroche y consumo ilimitado, nos plantea seriamente la exigencia de sacrificios actuales y futuros, nos muestra la urgencia de terminar con la visión de infinitud de los recursos que el planeta a puesto a nuestra disposición , visión que nos ha conducido al actual panorama ambiental y a vislumbrar un precario futuro en este ámbito.

Limitaciones del Sistema de Evaluación Ambiental y Calificación Ambiental

Han pasado más de dos años desde que entró en vigencia el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, el que fue considerado en su momento tanto desde el gobierno como por la comunidad con preocupación ambiental como "el principal instrumento de gestión ambiental de carácter preventivo".

Sería este instrumento el que iba a permitir compatibilizar el crecimiento económico con la debida protección al medio ambiente, incorporando la variante ambiental en las prácticas a desarrollar, tanto por la inversión pública como privada, pero fundamentalmente iba a detectar los posibles impactos ambientales para poder evitarlos, minimizarlos o contrarrestarlos.

De esta forma se pretendía, como dice el mensaje del presidente Aylwin al Parlamento al presentar la Ley, "evitar la gestión ambiental que ha primado en nuestro país en la cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez ya producidos". Tiempo suficiente para el rodaje de esta normativa, que nos permite develar claramente sus insuficiencias e inconsistencias al sortear la realidad.

1. Virtual inexistencia del rechazo a los proyectos que ingresan al SEIA

El carácter preventivo que la Ley 19.300 dice tener, se va a traducir justamente en que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental pueda "detectar potenciales impactos ambientales, para posteriormente evitarlos, minimizarlos o contrarrestarlos".

Y uno de los aspectos en los que la Ley justamente no ha operado es en la posibilidad de evitar el impacto ambiental. Ello mediante el uso de la opción de rechazar un proyecto o actividad sometida al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, posibilidad legal que se puede expresar en la forma de un pronunciamiento desfavorable de la COREMA o CONAMA, según lo establece la Ley de Bases del Medio Ambiente en su artículo 16 inciso 3.

Asimismo el inciso 4 y final de ese mismo artículo dice "El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidas en el articulo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario se rechazará."

El Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambienta vuelve a reiterar esta posibilidad en su articulo 36 inciso 1y en su artículo 37.

Este es, por tanto, uno de los aspectos en que la implementación de la ley ha tenido fuertes críticas, ya que "en el período de aplicación del sistema voluntario se aprobó un 95% de los proyectos y solo se rechazo el 5%. Sin embargo durante la aplicación del sistema obligatorio se aprobó, en el período entre el 3 de abril y el 31 de diciembre de 1997, el 100% de los proyectos, no rechazándose ninguno".

Estas cifras por si solas nos hablan de un aspecto de la ley que no se usa, que no tiene aplicación por parte de las autoridades ambientales, no obstante la importancia que tiene como elemento de prevención ambiental.

Lo increíble de esta situación no está en que los proyectos presentados cumplan todos con los requisitos establecidos por la ley y que sean, por tanto, efectivamente viables ambientalmente, si no al revés, los proyectos no tienen esta característica y en vez de utilizar la alternativa de rechazar el proyecto se le aprueba bajo condiciones.

Los efectos para la población y el medio ambiente son justamente aquellos que la ley se planteaba prevenir. De esta forma la población queda expuesta a emergencias y desastres ambientales, sin que sea posible reparar a posteriori, pero más terrible aún es que sobre estos daños irreparables muchas veces se cubre un gran manto de impunidad respecto de los reguladores y los contaminadores.

2. Responsabilidad civil y administrativa

Respecto de la Institucionalidad ambiental, esta realidad nos plantea la necesidad de buscar mecanismos que promuevan la responsabilidad ambiental , que eliminen la liviandad en la toma de decisiones, buscando por ejemplo establecer dentro de la Ley de Bases del Medio Ambiente un principio de responsabilidad administrativa especial, con sanciones ejemplares, que signifique que el proceso de evaluación y calificación ambiental tenga el rigor que amerita y, por otra parte, permita a la ciudadanía la búsqueda efectiva de justicia ambiental.

Respecto de los contaminadores, es más que urgente la tipificación del delito ambiental.

3. Fiscalización Ambiental

Este aspecto de la realidad ambiental nos conduce directamente a otro cuello de botella del sistema que es el de la fiscalización ambiental.

Sabemos que la eficacia de la ley en el sentido de acatamiento de ésta, y sobre todo, en relación al empresariado, va a estar sujeta y condicionada a la fiscalización de esa regulación. Es aquí donde va a morir otra parte de la bien intencionada normativa ambiental.

Las deficiencias en este rubro las vemos, primero, en una falta de presupuesto global para estas tareas y por otra parte, en la ausencia de una política global de fiscalización ambiental.

La Ley de Bases va a entregar la fiscalización a cada uno de los órganos que participaron en la Evaluación de Impacto Ambiental, lo que nos muestra la dispersión y falta de coordinación de los organismos que deben realizar esta tarea. En estos organismos encontramos, a su vez, falta de personal y personal mal pagado -por tanto expuesto a la corrupción- y sin calificación ni competencia en los rubros especializados que requiere el tema ambiental.

Más grave aún es una novedosa fórmula política de fiscalización ambiental que están implementando las autoridades con competencia en el tema, fórmula bastante sui generis para nuestra cultura, especialmente para la de un empresariado sin ninguna conciencia socio ambiental. Esta política va a estar dada por sistemas de autocontrol en manos de quienes deben ser controlados.

Un ejemplo de esto son las políticas de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, que ha privilegiado una labor basada en el autocontrol de las propias empresas industriales, en el caso de descarga a aguas superficiales, y ha delegado la fiscalización a las sanitarias que prestan el servicio de recolección de aguas servidas, en el caso de descargas a redes de alcantarillado, claro que de acuerdo a parámetros preestablecidos.

La paradoja de estas políticas está en que en el fondo, se le otorga al gato el cuidado de la carnicería.

Una respuesta original y responsable ante esta singular forma de hacer cumplir la ley de nuestra institucionalidad ambiental, han dado las comunidades afectadas directa o indirectamente por problemas o conflictos ambientales. Éstas han desarrollado mecanismos de "Fiscalización Ciudadana", ejercicios cívicos de organización, vigilancia y control.

Se trata de fórmulas orgánicas que podríamos denominar como para-jurídicas de la sociedad civil, que permiten una gran capacidad de empoderamiento social, lo que posibilita cuestionar activamente las ineficiencias del sistema, presionando y obligando muchas veces a la resolución de los conflictos ambientales.

4. Decisiones técnicas versus decisiones políticas

Este va a ser otro aspecto del proceso aprobatorio que la experiencia nos muestra como altamente injusto y arbitrario. El Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, establece que la decisión que califica ambientalmente un proyecto o actividad considerará, entre otros antecedentes, un Informe Técnico Final.

Este informe técnico, que debería ser un elemento relevante en la decisión de calificación ambiental, a la luz de los objetivos fundamentalmente preventivos de la legislación ambiental, no ha cumplido con el papel que se le estableció en la normativa, haciendo nuevamente inoperante la norma.

Tenemos casos de tal relevancia como "Trillium", en la Xll Región, y "Celulosa Valdivia", en la X Región. Estos proyectos fueron ambientalmente aprobados, en contra de lo determinado por el Comité Técnico, mostrando de esta forma a la luz pública, los aspectos políticos que han sido los definitivos en la toma de decisiones de las autoridades ambientales involucradas en esta resolución y el compromiso que éstas tienen con las políticas económicas neoliberales que eluden la sustentabilidad en la calificación ambiental priorizando un eventual e ilusorio crecimiento económico.

5. Acceso a la justicia ambiental

La falta de acceso a la justicia ambiental, es otro aspecto relevante en materia de equidades e iniquidades parte, a su vez, de la desigual distribución de los beneficios del llamado crecimiento económico, que deja en el patrimonio de los más débiles- que son la mayoría de este país- los daños al ambiente y a la salud de las personas, todo esto, con una absoluta impunidad.

Esta situación se caracteriza por una generalizada situación de indefensión ciudadana y del ambiente, expresada en las dificultades que tienen las comunidades afectadas para conseguir defensa legal. Esto, por su situación de pobreza o falta de conocimiento respecto de cómo encarar legalmente un procedimiento judicial o administrativo.

Nos encontramos también con que las acciones judiciales son pocas y generalmente se resuelven negativamente para las comunidades afectadas, (recurso de protección, acción por daño ambiental, acciones administrativas).

Ante daños graves al medio ambiente, la legislación sólo sanciona con multas inocuas, que obviamente resultan más cómodas y baratas que modificar los procesos productivos contaminadores. Esta situación ha significado que los empresarios han incorporado las multas en los costos de producción.

Por otra parte, el medio ambiente mismo, pese a estar considerado un bien jurídico en nuestra legislación, no tiene quién lo defienda, llevando sobre sí esta responsabilidad o carga, la mayoría de las veces, las organizaciones ambientalistas que no son muchas, no se encuentran en todos los rincones del país, ni cuentan con los recursos humanos y económicos que la magnitud de este problema requiere.

Este es otro aspecto de la asimetría de la problemática y del conflicto ambiental, que no ha sido considerado en los procesos de mejoramiento de la legislación ambiental y necesita el ejercicio activo de la ciudadanía, por la vía de propuestas, que apunten a la construcción de una institucionalidad que realmente defienda el medio ambiente.

Ello podría ser a través del establecimiento de un Defensor de los Derechos del Medio Ambiente, una suerte de Ombusman, o una Fiscalía Ambiental, o la implementación de tribunales administrativos con competencia ambiental. Tampoco se debe olvidar la necesidad de resituar en la agenda el tema de la tipificación del delito ambiental, que instale penas fuertes y ejemplares respecto de quienes cometen delitos de este tipo.

La participación ciudadana en el SEIA, una mentira peligrosa

Los espacios y prácticas de participación ciudadana constituyen parte de nuestra realidad ambiental, ineludible de evaluar para desenmascarar la injusticia que en este caso se da bajo la forma de demagogia ambiental, lo que constituye un serio peligro para la defensa real del medio ambiente.

En este ámbito nos encontramos con una cooptación del lenguaje ambiental que ha incorporado también en el discurso oficial los nuevos paradigmas que dan cuerpo y vida a las propuesta de justicia social y ambiental que se han instalado y legitimado en la sociedad en la última década.

Por una parte, se plantean más y mejores fórmulas para el diseño de políticas ambientales, más y mejores mecanismos técnicos y científicos en el ámbito del conocimiento y la investigación ambiental, los que se ajustan a discursos ampliamente participativos que involucran aspectos como la transversalidad del tema ambiental.

Ello dice relación con el cruce que este tema hace sobre todos los aspectos de la vida social, el tratamiento sistémico, que nos permite ver esta realidad con una perspectiva más amplia o interdisciplinaria , es decir, que convoca a las distintas disciplina involucradas en una gestión conjunta y de colaboración.

Por otra parte , las prácticas que dicen relación con estos contenidos y con la participación ciudadana, corren por caminos bastante ajenos, llenos de notorias contradicciones, sobretodo a la hora de las resoluciones, de conceptos ambiguos y fácilmente desechables al confrontarse con la realidad, situación que conduce a una cierta perversión de los conceptos y que deviene en la imposibilidad de un diálogo real.

Esta controvertida participación ha tenido un camino recorrido por las organizaciones ambientales y las comunidades afectadas por problemas o conflictos ambientales.

Ellas, en principio, han intervenido en los mecanismos de participación establecidos en la ley e implementados por la CONAMA o COREMAS, sin embargo, posteriormente su evaluación es bastante negativa y de una profunda frustración frente a las reales posibilidades que este espacio abre a la ciudadanía..

Esto porque el primer requerimiento que hace la ciudadanía a las autoridades, es que cumplan sus funciones, que la protejan del inminente peligro que significa un proyecto de dimensiones muchas veces inimaginables para las pequeñas comunidades que van a ser afectadas.

Pero la autoridad, generalmente, está más preocupada de que los proyectos salgan adelante. De esta forma el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se constituye en una certificación ambiental.

Esta situación es más grave aún cuando los proyectos son iniciados por el Estado, como es el caso de la construcción de carreteras y autopistas. En estos casos, en que las instituciones y autoridades tratan de no cumplir con la obligación de someterse a los estudios de impacto ambiental y cuando, por presión ciudadana o exigencia judicial, lo deben hacer, actúan como juez y parte. El caso de la construcción de la Costanera Norte es emblemático.

Es conocida también la actuación del MOP y de Vialidad en otros casos en que han obrado al borde de la legalidad, o derechamente en la ilegalidad, como en el tramo de la carretera de la Costa en Tirúa y Carahue.

Allí, primero se construyó y luego se expropió, situación agravada aún más, porque esas propiedades eran tierras indígenas, protegidas por la Ley Indígena, que establece la prohibición de enajenar este tipo de terrenos.

Por otra parte, la participación ciudadana se da en un contexto de gran asimetría, sin que ésta sea equilibrada desde la autoridad. Las comunidades inminentemente afectadas no cuentan con recursos para hacer estudios alternativos y cuando logran con gran esfuerzo realizarlos, estos no tienen ninguna influencia en las decisiones de la autoridad.

Tampoco tienen a su disposición toda la información que requieren. A ello se suma que la ciudadanía es sometida constantemente a la burocracia de los organismos con competencia ambiental.

De esta forma, la participación ciudadana va a constituir otro aspecto que pone en jaque la credibilidad de la actual legislación e institucionalidad ambiental, puesto que de participación, en el sentido democrático real, nada tiene. Estamos ante mecanismos meramente informativos, confundiendo de esta forma un presupuesto de la participación, cual es la información, con la participación misma,

Otras veces estos llamados mecanismos de participación al interior de la Ley de Bases del medio Ambiente, se convierten en espacios de cooptación ciudadana para la implementación de proyectos inviables ambientalmente.

Como no existen los mecanismos jurídicos, que permitan a los participantes incidir efectivamente, o sea, decidir - que es el elemento básico de ser parte- este sistema se ha visto fuertemente cuestionado, originándose formas de resistencia ambiental, en que la ciudadanía se margina de una participación meramente formal, que no tiene en la práctica real legitimidad.

La realidad constituida por los hechos antes descritos nos a va a remitir a otro aspecto de gran relevancia que a su vez, explica elementos ya mencionados como el desuso de la normativa ambiental por parte de la institucionalidad ambiental, o el rechazo de la comunidad a los estudios de impacto ambiental, la impunidad que rodea el incumplimiento de las normativas ambientales o la toma de decisiones que no tienen un fundamento de viabilidad ambiental.

Esta arista de la realidad ambiental dice relación con la falta de voluntad política de los miembros de la CONAMA o COREMAS y de todas las autoridades o miembros de la administración con competencia ambiental, para, en primer lugar, hacer cumplir la Ley de Bases del Medio Ambiente, siendo rigurosos en la exigencia de requisitos al calificar ambientalmente un proyecto o actividad, así como también rigurosos en su cumplimiento y fiscalización.

Ello lleva a transformar cada vez más la normativa ambiental en un mecanismo ineficiente e ineficaz. Casi podemos adivinar que las decisiones, acciones u omisiones de las autoridades ambientales, -aunque poco tienen que ver con los objetivos generales o particulares de la ley y de sus reglamentos-, se inclinarán a aprobar los proyectos que provocan impacto ambiental, respondiendo a intereses políticos y no técnicos, centralizados y no locales.

De esta forma , siempre van a estar haciendo concesiones, otorgando prórrogas, buscando mejorar las condiciones de los negocios y no aquello que constituye el mandato de la ley que deben salvaguardar . Esto es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental.

Yénive Cavieres

Asesora Jurídica

OLCA

* En "Conflictos Ambientales en Chile 1997 - 1998", Varios autores. Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales. Santiago de Chile, 2000.